Está Colombia entrando en un nuevo orden constitucional, que modifica en forma radical el orden tradicional. Este es un proceso lento y complejo, que no producirá las transformaciones instantáneas en la realidad nacional que muchos temen o quisieran: las normas, como lo señaló el Presidente Gaviria en reciente intervención, son simplemente herramientas, cuyo uso depende de la voluntad política del país. Además, son herramientas que hay que adecuar y aprender a usar, pues pese a la buena voluntad de quienes las elaboran, no siempre su sentido es claro y univoco. La constitución tiene, más que la de 1886, problemas de redacción e imprecisión, y por ello se prestara a amplios debates interpretativos.

Al hablar de la constitución, cuando me dirijo a un grupo de funcionarios con una amplia formación jurídica, resulta necesario advertir que no soy abogado, y que por lo tanto mi lectura de ella corresponde mas a mi experiencia como historiador y como analista político: para interpretarla no puedo recurrir a ninguna formación jurídica, sino al esfuerzo de un lector que trata, con instrumentos muy generales, de comprenderla y entrever su lógica.

Me limitaré, además de señalar algunos aspectos generales de la nueva constitución, a discutir precisamente aquellos puntos en los cuales me parece que la formulación de la carta es imprecisa o inadecuada y abre el camino a interpretaciones divergentes.

La definición positiva de los derechos.

A diferencia de la Constitución de 1886, la de 1991 determina en forma positiva los derechos de las personas y los ciudadanos. Aunque en otros ordenamientos jurídico-políticos la inexistencia de una carta de derechos no ha obstaculizado el desarrollo de normas y mecanismos eficientes de protección, me parece que dada la tradición colombiana, la decisión de pasar de una constitución en la que los derechos resultan sobre todo del establecimiento de limitaciones a la acción del Estado a una constitución que gira alrededor de una enumeración amplia de derechos, es algo conveniente. En efecto, no es parte substancial de la cultura política colombiana una conciencia clara de los derechos de las personas y de la posibilidad de exigirlos. Una carta constitucional como la de 1991 tiene por ello la ventaja de que conducirá a que los ciudadanos conozcan mejor sus derechos y a que tengan una conciencia más clara de que pueden exigir y reclamar su cumplimiento.

La estructura de la carta de derechos: derechos fundamentales y de ejecución inmediata.

La constitución, por otra parte, clasifica los derechos protegidos en varias categorías, que no son completamente consistentes y que obedecen a criterios distintos. En primer lugar, la constitución ha separado claramente, señalando títulos diferentes para cada grupo, los derechos fundamentales, los derechos "sociales, económicos y culturales", los derechos colectivos y los mecanismos de protección. Esta clasificación corresponde a la diferenciación convencional entre los llamados derechos de primera, segunda y tercera generación, aunque no coincide por completo con ella. En efecto, la terminología usada dentro de esta clasificación define los derechos de la primera generación como "derechos civiles y políticos"; la opción de la codificación constitucional mezcla dos principios clasificatorios, y produce cierto equivoco al sugerir la equiparación automática de derechos fundamentales y derechos civiles y políticos. Sin embargo, una lectura atenta muestra que esto no puede sostenerse en forma consistente, pues en el capítulo de los derechos fundamentales aparecen algunos que son de contenido más social o económico, como el derecho al trabajo, y otros que tradicionalmente se clasifican dentro de los derechos colectivos, como el derecho a la paz. Además, algunos de los derechos culturales, sociales y económicos, como el derecho a la educación y a la salud, pueden ser considerados como fundamentales, al menos en cuanto a la satisfacción mínima necesaria para actuar en las condiciones actuales de nuestra sociedad.

Una discusión del problema suscitado por el uso de la expresión "derechos fundamentales" sería bastante compleja, pero es preciso subrayar algunos elementos que deben tenerse en cuenta, y en primer lugar que resulta decisivo definir un claro criterio para determinar cuáles derechos son fundamentales, pues la aplicación del mecanismo de tutela lo exige, al señalar la constitución que este recurso solo podrá ser invocado para defender los derechos fundamentales. Y en segundo lugar, que la constitución, fuera de la simple codificación, da muy pocas indicaciones para determinar cuáles son los derechos fundamentales.

Ante esto, se presentan varias alternativas: ¿Son "fundamentales" los "inherentes a la persona humana", es decir aquellos sin los cuales es imposible concebir una existencia personal digna? ¿Debe aplicarse como criterio para determinarlos un criterio de orden filosófico, quizás de origen iusnaturalista, o debe más bien apelarse a la consideración de los derechos que en un nivel dado de desarrollo se consideran como necesarios para llevar una vida digna? En el primer caso, la definición incluiría sobre todo derechos como la vida y la integridad personal, la libertad y la igualdad, pero no derechos como la educación, la salud o la huelga. Por lo demás, la constitución presenta la paradoja de que algunos derechos definidos como fundamentales no pueden protegerse, en ninguna forma razonable, a través de un mecanismo como la tutela: pienso en especial en el derecho a vivir en paz.

Otra alternativa, que haría más coherente la aplicación de la tutela, sería utilizar como criterio el que uso el constituyente para especificar cuáles son de cumplimiento inmediato. En efecto, esta categoría coincide en lo fundamental con el núcleo básico de derechos civiles y políticos que están en la base de todo ordenamiento constitucional legal. Vistos desde otro punto de vista, incluyen sobre todo derechos que definen posibilidad de acción de los individuos que no pueden ser reprimidas o impedidas por el Estado, es decir cuyo disfrute se realiza por la abstención de una actuación de las autoridades: son esencialmente el derecho legal a la vida, a la propiedad, a la libertad y a la igualdad. Este argumento, sin embargo, no es del todo contundente, pues no permite incluir entre los derechos fundamentales aquellos que la constitución no definió como de cumplimiento inmediato, en especial el derecho de huelga. Tampoco permite incluir como fundamentales algunos derechos que se satisfacen mediante la acción del Estado o de los particulares, y no mediante su abstención. ¿Cómo tratar por ejemplo, el derecho a la salud o a la educación?

Como lo indican los párrafos anteriores, la Constitución sobreimpuso diversos sistemas clasificatorios y conceptuales, lo que dificultara en alguna medida la interpretación. Por supuesto, es posible, en muchos casos, recurrir a los tratados y convenios internacionales, convertidos expresamente en criterio de interpretación por la misma carta. Pero no siempre ellos permiten llegar a conclusiones claras. Desde mi punto de vista, finalmente, la única solución relativamente coherente es definir como fundamentales varios conjuntos de derechos: a) Los que corresponden al núcleo de los derechos civiles y políticos que se garantizan por la abstención del estado; b) los que garantizan la igualdad de oportunidades en el disfrute de derechos que se satisfacen mediante la existencia de mecanismos e instituciones de origen estatal y social, en particular los que garantizan a todos los ciudadanos el acceso a los mecanismos de participación política y los que garantizan el acceso igualitario a instituciones creadas para satisfacer determinados derechos, al menos en su nivel básico: las instituciones de salud y las instituciones educativas. Estos derechos incluidos en b) resultan fundamentales en cuanto su satisfacción es requisito mínimo para el funcionamiento de una sociedad democrática en las condiciones actuales: la libre participación política, como es evidente, pero también el hecho de que los sistemas educativos no sean abiertamente discriminatorios y ofrezcan a todos los ciudadanos un nivel mínimo y básico de atención.

Según esta perspectiva, el derecho de tutela sería aplicable, por ejemplo, para impedir que una persona sea excluida del acceso a un hospital, en caso de emergencia, pero no para obligar al Estado a tener un determinado nivel de hospitales o centros de salud. O sería exigible para impedir que una persona sea excluida del disfrute de estos derechos por razones discriminatorias, pero no por la limitación de cupos. Esto diferencia la obligación del Estado de asignar los recursos existentes en forma no discriminatoria de la obligación, de cumplimiento gradual, de ampliar los servicios o crear las condiciones para el pleno disfrute de los derechos de orden social, económico y cultural. Por lo demás, la misma constitución, aunque define por ejemplo la educación o la salud como servicios públicos, deja a la acción combinada del Estado y de los particulares su cubrimiento, lo que haría imposible asignar responsabilidades perentorias en esta dirección a alguien en particular.

Lo anterior permite insistir en que el disfrute de los derechos económicos y sociales depende de la adopción de opciones políticas y de la definición, a través del sistema político, de programas y prioridades. La sociedad puede legítimamente, mediante el proceso de elección de sus funcionarios, optar por proyectos sociales y económicos que dan por ejemplo la prioridad al desarrollo económico y la generación de empleo, mediante inversiones productivas, vías de comunicación, centrales hidroeléctricas, o que prefieran utilizar los recursos estatales para satisfacer con mayor rapidez las necesidades educativas o sociales. Si el país escoge los dirigentes que encarnan una opción, mal haría el sistema judicial en imponer un gasto mayor en opciones diferentes. Si la sociedad, a través de sus elegidos, por ejemplo, decide mantener niveles bajos de tributación, es obvio que escoge simultáneamente la financiación privada de la mayoría de los servicios sociales, y por ello no sería coherente exigir judicialmente a un Estado con pocos recursos que amplíe la educación o la salud o garantice el empleo de las personas.

Los estados de excepción.

Otra de las innovaciones fundamentales de la nueva carta se encuentra en los cambios al régimen de estados de excepción. Uno de los problemas centrales tiene que ver con la mayor protección que se da a los derechos humanos durante tales estados. En efecto, el artículo 214, 2, dice que "no podrán suspenderse los derechos ni las libertades fundamentales" y determina que "una ley estatutaria regulara las facultades del Gobierno durante los estados de excepción y establecerá los controles judiciales y las garantías para proteger los derechos, de conformidad con los tratados internacionales".

También en este caso me parece que la redacción no es suficientemente clara y se presta a interpretaciones equivocas. En primer lugar, parece obvio, desde un punto de vista histórico y político, y de todas las tradiciones jurídicas, que los estados de excepción son situaciones en las que se aumentan los poderes públicos y se restringen los derechos ciudadanos. La carta colombiana, sin embargo, en ningún lugar se atreve a afirmar que durante tales estados será posible restringirlos : se limita a decir que no podrán "suspenderse" los derechos fundamentales; y al hablar de la ley estatutaria no indica, como podría haberse derivado del debate ocurrido en la Constituyente y de la propuesta, más coherente, del ejecutivo (que permitía "limitar el ejercicio de los derechos y facultades"), que en ella se puedan definir en cuales derechos es licito establecer limitaciones o restricciones durante el estado de emergencia; más bien dice que la ley establecerá "los controles judiciales y las garantías para proteger los derechos". De este modo, parece ser que el razonamiento hubiera sido que, dado que el gobierno recibe mayores poderes (administrativos y políticos, básicamente), el ciudadano requiere una mayor protección a sus derechos; y que por lo tanto el estado de excepción no confiere al gobierno poder para restringir los derechos, excepto en la medida en que otros artículos de la constitución lo hagan. Si esto es así, los únicos derechos limitables serian aquellos en los que la carta expresamente señala que se regularan legalmente, o que estarán sujetos a restricción o limitación, como el derecho al libre desarrollo de la personalidad, el derecho a circular en el territorio nacional y salir y entrar a él, y el derecho de reunión y manifestación. También puede pensarse que la inviolabilidad de la correspondencia y los documentos privados está sujeta a limitaciones, en cuanto en la carta se señala su relatividad, en la forma que señale la ley.

Es bien notable el contraste entre la Constitución del 91 y las anteriores, pues hasta las rituales declaraciones sobre límites de derechos fundados en el "orden público", la "moral pública" y los "derechos de los demás" han desaparecido, con una sola excepción (el derecho al libre desarrollo de la personalidad). De este modo, la carta aparece, en su texto literal, de un espíritu libertario radical, y esto puede crear dificultades en una sociedad que no encuentra aun la forma de controlar el desorden social.

Teniendo en cuenta el razonamiento anterior, parece inocua la referencia a los tratados internacionales. Esta se hace para indicar que la ley estatutaria deberá señalar garantías y controles, de "acuerdo con" tales tratados y se reitera al indicar (art. 93) que los tratados de derechos humanos que prohíben la "limitación" de los derechos en estados de excepción prevalecen en el orden interno. Estrictamente, los tratados internacionales que a primera vista serian relevantes-el Pacto de San José y el Pacto Universal sobre Derechos Civiles y Políticos-no prohíben en ningún punto la "limitación" de los derechos humanos: permiten es que los estados "suspendan" sus obligaciones relativas a ciertos derechos. El hecho de que la referencia se haga a un concepto no utilizado en los convenios internacionales básicos es desafortunado.

En todo caso, si se mira el conjunto de artículos de tales instrumentos que no pueden suspenderse, conforman un universo menos amplio que el de los derechos fundamentales que según el artículo 214 no serian susceptibles de suspensión, y por lo tanto no tendría sentido apelar a una norma más restrictiva -los pactos internacionales- cuando es posible acudir a una norma mas protectora: el mismo artículo 214. Esto quiere decir, simétricamente, que no puede el legislador permitir la suspensión de un derecho cuya suspensión no está autorizada constitucionalmente, por el hecho de que algún tratado internacional las autorice. El único punto en el cual la norma internacional parece más perentoria y restrictiva que el texto nacional tiene que ver con el artículo 27.2 del Pacto de San José, cuando prohíbe "suspender" "las garantías judiciales indispensables para la protección de los derechos no suspendibles". Curiosamente, aunque entre los derechos “suspendibles” se encuentra la libertad, (Art. 7 del Pacto) la Corte Interamericana ha interpretado que el "habeas corpus" es un recurso que no puede suspenderse en estados de emergencia, con argumentos que me parecen en parte controvertibles. Este será un punto central cuando se trate de reglamentar los estados de excepción, junto con lo que tiene que ver con la posibilidad de reorganizar o modificar la estructura del poder judicial, pues la expresión "No se interrumpirá el normal funcionamiento de las ramas del poder público ni de los órganos del Estado" puede interpretarse, en una lectura muy literal, como una prohibición de hacer cambios en la estructura básica de ellos. Mi opinión, sin embargo, es que modificaciones que permitan mayor eficiencia y rapidez, creen facilidades administrativas especiales, siempre que no limiten derechos expresamente no restringibles, son constitucionales, y que el acento de la expresión está en la idea de no interrupción del funcionamiento, y en ningún momento en el supuesto de que cualquier modificación alteraría el "normal" funcionamiento de los poderes públicos: quizás las únicas modificaciones inconstitucionales en cuanto a este aspecto serian las que transfieran competencias entre un poder y otro.

El juzgamiento de civiles por la justicia penal militar.

La constitución dice, en el artículo relativo a la conmoción interna, que "En ningún caso los civiles podrán ser investigados o juzgados por la Justicia Penal Militar". Es curioso el sitio donde quedó la norma, como si se refiriera exclusivamente al estado de conmoción interior, pues deja sin aclarar si esta prohibición es aplicable a otras situaciones. "En ningún caso" puede leerse en el sentido de que ni en caso de guerra externa ni en situación de normalidad se aplica esta jurisdicción a civiles, pero puede ser simplemente una expresión adverbial que precisa que, en el estado de conmoción interior, no habrá caso alguno en el que sea valido el juicio de civiles por jueces militares (penales, para ser más precisos). Por supuesto, la idea de que esta prohibición no rija en situaciones de normalidad parece lógicamente absurda: habría un derecho ciudadano que podría restringirse en situación de normalidad, pero no en aquellas circunstancias en las que justamente se busca hacer más eficaz la acción militar. Por el contrario, la constitucionalidad del juicio de civiles por tribunales militares en caso de guerra externa, independientemente de la conveniencia que tenga, no puede impugnarse con base en ningún texto preciso de la constitución, y puede argumentarse con fuerza que justamente no se incluyó esta prohibición en el caso de guerra externa para permitirla en situaciones en las que la lógica propiamente militar debe imperar.

En conclusión

La constitución tiene otros puntos igualmente equívocos, aunque quizás de menor importancia. ¿Puede ahora la Procuraduría alegar competencia sobre los actos de quienes prestan el servicio militar? ¿Es compatible el principio de igualdad con la especial protección a ciertos grupos, o la primacía de los derechos de los niños? ¿Está vigente el conjunto de reglas del derecho internacional humanitario, y por lo tanto las prescripciones del Protocolo II adicional a los Convenios de Ginebra, independientemente de su aprobación por el Congreso? En todos estos tres casos mi respuesta es afirmativa, pero desarrollar mis argumentos exigiría un tiempo del que no disponemos hoy. Baste decir, para terminar, que estoy convencido de que la norma constitucional, con sus defectos y problemas, sienta las bases legales para la modernización institucional y política de un país que vivió un rápido proceso de modernización cultural y económica, pero que seguía atado a formas políticas arcaicas y restrictivas. Del esfuerzo de todos depende que sobre tales bases se construya un edificio verdaderamente moderno y en el que quepa todo el país.

Jorge Orlando Melo

Intervención en el seminario de la Procuraduría General de la Nación "La Nueva Constitución", Bogotá, marzo de 1992. Publicado en Jaime Sanín Greiffestein, Jorge Orlando Melo, Jaime Vidal Perdomo y Jaime Giraldo Ángel, La Nueva Constitución, Bogotá, Procuraduría General de la Nación y Escuela Judicial Rodrigo Lara Bonilla, 1992