La Corte Constitucional, al fallar el referendo sobre reelección, no se contentó con en el argumento más claro y sólido que tenía a la mano y trató de anticipar casos similares futuros, pero en los que todas las reglas se cumpliesen.

La decisión se basó ante todo y con razón en la idea elemental e incontrovertible de que los procedimientos establecidos por la Constitución para un referendo deben cumplirse, y que es absurdo pretender que el hecho de que el referendo se someta eventualmente al pueblo hace innecesario atenerse a las reglas, pues una decisión popular favorable lava cualquier falla procedimental.

El argumento de que la voluntad popular no está limitada por reglas previas representa, en el fondo, una reaparición del tema del “constituyente primario”: ya en 1962 el candidato presidencial Alfonso López Michelsen argumentó que no importaban las violaciones legales que pudiera haber para su participación en unas elecciones en las que según la Constitución solo podía elegirse un presidente conservador, pues si era elegido, cualquier norma en contra sería derogada por un poder más fuerte que el del texto constitucional. En 1990 esta tesis, ampliada hasta un punto que el mismo López Michelsen juzgó inaceptable, sirvió para que la Corte Suprema permitiera la convocatoria, contra las normas expresas de la Carta, de una asamblea constituyente con el derecho a sustituirla en todos sus puntos.

En el caso del referendo la Corte Constitucional, aunque con menos consenso interno, se apoyó en dos razones más. La primera es que el Congreso no puede alterar substancialmente el texto de la propuesta que se le presenta. En este caso, es discutible que la alteración fuera substancial, pues el Congreso se limitó a corregir un obvio error de redacción: nadie puede pretender que la intención de los proponentes era reelegir a Uribe en 2014 y todos los debates, durante el período de recolección de las firmas, se hicieron sobre el supuesto, tanto de quienes estaban a favor como de quienes estaban en contra, de que se hablaba de 2010. Este precedente puede recortar en forma drástica el poder del Congreso para ajustar y precisar los textos de futuros referendos e introducir en ellos una rigidez peligrosa.

Más de fondo es el otro argumento: que el Congreso no puede dar trámite a un referendo que altere o sustituya el núcleo esencial de la constitución. Es evidente que hay reformas en que este núcleo se violaría en forma patente: si el Congreso usa su poder de reforma constitucional y se declara vitalicio, por ejemplo, parece razonable que, in extremis, la Corte rompa la norma que la obliga a tener en cuenta solamente razones de procedimiento. Pero ninguna constitución es perfecta, y decidir si el equilibrio de los poderes es adecuado o no es un problema político: no existe un texto legal que diga cuando está bien y cuando no. Un régimen parlamentario, como el que muchos proponen para Colombia, altera drásticamente el equilibrio entre el ejecutivo y el legislativo, y destruye el balance actual, pero muchos creemos que sería lícito proponerlo y aprobarlo, por el congreso o por un referendo.

Del mismo modo, aunque creo que la reelección habría alterado en forma muy dañina la constitución, al dar al presidente, como efecto de la prolongación de su período, unos poderes que trató cuidadosamente de limitar la Constitución de 1991, me parece que este es un debate de orden político, que debería decidirse libremente por la sociedad, sin que los jueces restrinjan al poder constituyente del pueblo.

En cierto modo el país se encontró entre el riesgo, política e históricamente infortunado, de que el equilibrio de poderes se alterara, con el apoyo popular, a favor del ejecutivo, y el de que se alterara a favor de las cortes, al dar a éstas el poder de definir cuales arreglos políticos son admisibles y cuáles no. Como para frenar el primer riesgo bastaba fallar apoyándose en el argumento del incumplimiento de las reglas, quizás habría sido mejor que se hubiera aplicado el autocontrol judicial, aplazando para el futuro el debate sobre los aspectos intocables de la constitución.

Jorge Orlando Melo
Publicada en Ambito Jurídico 291, 15 de marzo de 2010