Las normas penales colombianas duran cada vez menos. El Código Penal de 1837 rigió casi cien años. Al establecerse en 1858 el federalismo, el Estado de Cundinamarca lo adoptó casi literalmente. Este código fue acogido para los Estados Unidos de Colombia en 1873, y se convirtió en el de la República de Colombia en 1890. Solo en 1937 fue reemplazado por un nuevo código, inspirado en una corriente doctrinaria diferente, que estuvo vigente hasta 1980. El código de 1980 aguantó veinte años. De noventa y nueve años pasamos a cuarenta y tres y después a veinte. El actual código lleva ocho años y probablemente durará menos que el anterior.

Por supuesto, durante su vigencia estos códigos sufrieron cambios, en penas y definiciones. Pero tenían gran estabilidad, porque la idea fundamental era que la prevención y la sanción del delito exigían ante todo aplicar las normas. Hoy lo usual es atribuir la generalización de un delito a las fallas de los códigos y pensar que lo que hay que hacer no es aplicarlos sino cambiarlos.

En las corta vigencia del código actual se han expedido ya decenas de leyes que modifican las penas o las condiciones de sanción: el argumento usual es que para disminuir el secuestro, la violación de menores, la propagación del Sida o cualquier conducta delictiva hay que aumentar las penas. Después de ordenar soltar casi automáticamente a los presos que hayan cumplido el 60% de la pena, de fijar mecanismos para reducir el tiempo real de cárcel, y autorizar la excarcelación si la sanción es menor a cierto número de años, el Congreso aprueba una a una leyes que aumentan las sanciones de algunos delitos para que no queden entre los excarcelables, aunque se sepa que el tiempo efectivo de cárcel será muy inferior al aprobado. Así cualquier lógica original que haya tenido el Código se va destruyendo  y la reemplaza un casuismo que responde ante todo a los estados de ánimo de la opinión pública.

La respuesta estatal a las pirámides muestra bien esta tendencia a no aplicar la ley y pedir más bien su endurecimiento. Desde 1982 es delito la captación habitual y masiva de dineros, y desde 1988 basta tener pasivos con más de 20 personas y hacer más de 50 operaciones trimestrales para cometerlo. Pero en los dos últimos años poco se hizo para aplicar las normas penales. Se argumentó que no valía la pena hacerlo, porque como la pena era de 2 a 6 años, si los jueces aplicaban una pena de cuatro años el condenado sería excarcelable, aunque dado el tamaño de las pirámides, uno esperaría que se hubieran aplicado las sanciones máximas. Según otros, la fiscalía no quiso acusar de captación ilegal a los promotores, porque prefería buscar su condena por lavado de activos. Y el decreto de emergencia atribuye la quietud de las autoridades a los “sofisticados sistemas” de las pirámides.

Ahora ya cambio la ley y la pena por captación ilegal es de más de  cinco años, pero aplicable sólo a pirámides futuras. Y para sancionar a los que causaron esta emergencia social se establece un nuevo delito consistente en no devolver  lo captado ilegalmente. El decreto no señala plazo para la devolución: ¿se comete entonces el delito automáticamente desde la expedición de la norma, o desde que se pruebe que la persona hizo una captación ilegal, o sea que habría que condenar de acuerdo con la blanda ley preexistente, y evitar la excarcelación aplicando otra pena por no devolver la plata?

Algunos acusados alegarán fuerza mayor, diciendo que la intervención del Estado les impidió la devolución. Otros, que se está creando un nuevo delito por una misma conducta, con el objeto de aplicar retroactivamente una pena. Y otros tratarán de demostrar que no realizaban captaciones ilegales sino ventas con tarjetas prepago, y que mientras no se les condene por captación ilegal no se les puede considerar culpables del nuevo delito definido en  el decreto 4336.

Una situación kafkiana, que se habría evitado si en vez de esperar el cambio de la  ley, se hubiera preferido aplicarla.

Jorge Orlando Melo
Publicado en Ámbito Jurídico, el 1 de diciembre de 2008